BVA bejaht Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts bei Rabattverträgen

Danach unterfallen Rabattverträge nach Paragraph 130a Abs. 8 SGB V, sofern sie den maßgeblichen Schwellenwert von derzeit 211.000 Euro überschreiten, dem Anwendungsbereich des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und sind mithin europaweit auszuschreiben. Bereits im Rundschreiben aus dem August 2005 hatte das BVA die Auftraggebereigenschaft der gesetzlichen Sozialversicherungsträger bejaht. Diese Auffassung, die von den Aufsichtsbehörden der Länder geteilt werde, sieht das BVA durch die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 9. Mai 2007 (VK-26/07) gestützt. Gleiches gilt hinsichtlich der Ausschlusswirkung des Paragraphen 69 SGB V: Hier hatte die Vergabekammer in der zitierten Entscheidung festgestellt, dass Paragraph 69 SGB V das im 4. Teil des GWB geregelte, auf europäischem Recht basierende Kartellvergaberecht nicht auszuschließen vermag. Diese Ansicht wird vom BVA ebenfalls ausdrücklich geteilt. Auch bejaht das BVA, dass es sich bei den Rabattverträgen um entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die eine Lieferleistung zum Inhalt haben. Damit handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag gemäß Paragraph 99 Abs. 1 GWB. Aufgrund ihres Versorgungsauftrags nach Paragraph 31 SGB V sind die Krankenkassen zur Leistungsbeschaffung verpflichtet und schließen Versorgungsaufträge mit Leistungserbringern zugunsten der Versicherten ab. Dass die Krankenkassen die Leistungen zwar vergüten, aber nicht selbst erhalten, stehe der Annahme eines entgeltlichen Vertrages nicht entgegen. Das BVA sieht hier die vom Gesetzgeber in Paragraph 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V geregelte Substitutionspflicht zu Gunsten von Rabattprodukten als entscheidend an. Durch die gesetzliche Verpflichtung des Apothekers zur Abgabe eines rabattierten Produktes wird mit dem Abschluss eines Rabattvertrages eine Auswahlentscheidung von den Krankenkassen vorgenommen. Gerade die exklusive Konkurrentenauswahl durch einen öffentlichen Auftraggeber ist das kennzeichnende Merkmal für das Vorliegen öffentlicher Aufträge. Dies bedeutet, dass mit dem Abschluss von Rabattverträgen eine Leistungserbringung durch die Krankenkassen stattfindet. Damit liegt nach Auffassung des BVA ein vergaberechtlich relevanter Beschaffungsvorgang vor. Des Weiteren verweist das BVA für Fälle, in denen der Auftragswert unter dem Schwellenwert von 211.000 Euro liegen sollte, auf die Grundsätze, die das BVA dem BPI bereits mit Schreiben vom 9. Mai 2007 mitgeteilt hat. Danach verpflichtet der Status der Körperschaft des öffentlichen Rechts die Krankenkassen zur Wahrung von Gleichheitsrechten mittels der Durchführung von Markterkundungsverfahren und transparenter Dokumentation des Entscheidungsprozesses. Der BPI begrüßt die Positionierung des BVA. Denn nur durch das Kartellvergaberecht können kleine und mittelständische Unternehmen wirksam ihre Rechte beim Abschluss von Rabattverträgen geltend machen. Dies eröffnet insbesondere auch für das aktuell laufende gemeinsame Ausschreibungsverfahren der AOKen neue Perspektiven, wenngleich die AOKen der Länderaufsicht unterliegen. Auf der Grundlage der Ausführungen des BVA hätte die AOK die Rabattverträge europaweit gemäß den Paragraphen 97 ff. GWB ausschreiben müssen. Der Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e. V. (BPI) vertritt mit seiner über 50jährigen Erfahrung auf dem Gebiet der Arzneimittelforschung, -entwicklung, -zulassung, -herstellung und -vermarktung das breite Spektrum der pharmazeutischen Industrie auf nationaler und internationaler Ebene. Über 260 Unternehmen mit rund 72.000 Mitarbeitern haben sich im BPI zusammengeschlossen. Dazu gehören klassische Pharma-Unternehmen, Unternehmen aus dem Bereich der Biotechnologie, der pflanzlichen Arzneimittel, der Homöopathie/Anthroposophie und Pharma-Dienstleister. Ihr Ansprechpartner: Wolfgang Straßmeir, Tel. 030/27909-131, wstrassmeir@bpi.de